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對賭實務 I 回購價款組成部分中的利息能否申請調整

鄭緒華 發表于[2019-12-31]

一、案情簡述

201021 日,中靜汽車投資有限公司(下稱“中靜投資公司”)(甲方)與上海銘源實業集團有限公司(下稱“銘源實業公司”)(乙方)簽訂《協議書》約定(摘要):二、乙方預測2010年、2011年、2012年實現的合并歸屬于母公司稅后凈利潤在扣除當年實現的根據《增資協議》中第七條規定的應歸屬于銘源實業公司及桂林市國有資產投資經營有限公司(下稱“桂林國投公司”)之“退二進三”凈收益后,所余稅后凈利潤分別為3000萬元、4000萬元、7500萬元,經具有證券從業資質的會計師事務所審計后,如果上述三個會計年度的稅后凈利潤在扣除“退二進三”凈收益后,三年平均數低于乙方預測金額平均數70%的,則甲乙雙方同意按照本協議第四條約定執行。三、乙方承諾在20101231日之前按具有證券從業資質的會計師事務所認可的合規方式,消除桂客集團合并大宇客車公司財務報表之障礙,否則,甲乙雙方同意按照本協議第四條約定執行。四、甲乙雙方同意,如果發生本協議第二條、第三條中乙方預測利潤未實現,乙方承諾未完成的任一情形,甲方有權按照以下條件向乙方出售甲方權益,乙方不得拒絕(甲方權益轉讓價格計算方法略)。

201025日,銘源實業公司、桂林國投公司、中靜投資公司與柳州五菱汽車有限責任公司(下稱“柳州五菱公司”)在桂林市簽訂《增資協議》約定(摘要),桂客集團擬通過引入外部投資者進行投資,將公司注冊資本由19184.8萬元增加到30434.46萬元,其中中靜投資公司認繳新增注冊資本 5624.83萬元,柳州五菱公司認繳新增資本5624.83萬元。該《增資協議》還約定了“退二進三”凈收益的具體內容及其利益歸屬等事項(略)。

中靜投資公司與桂客集團及銘源實業公司增資及對賭交易架構圖詳見下圖


2011330日,中靜投資公司與銘源實業公司簽訂《補充協議書一》約定(摘要):將《協議書》第三款約定的承諾時間“20101231日”改為“2011630日”,《協議書》其他條款不變,甲乙雙方應繼續履行。

2011428日,中靜投資公司(甲方)與銘源實業公司(乙方)簽訂《補充協議書二》,約定(摘要):乙方預測桂客集團2010年、2011年、2012年實現的與《協議書》第二條對應的稅后凈利潤分別調整為3000萬元、4500萬元、7500萬元,《協議書》其他條款不變。

2011624日,中靜投資公司與銘源實業公司簽訂《補充協議書三》約定(摘要):將《協議書》第三款約定的承諾時間再次修改為“2011930日”,《補充協議書一》中有不同之處的,以本協議為準?!秴f議書》其他條款不變,雙方應繼續履行。

20111124日,中靜投資公司與銘源實業公司簽訂《補充協議書四》,約定(摘要):中靜投資公司有權在20131231日前一個月內向銘源實業公司作出書面選擇,向銘源實業公司出售其所持權益或繼續持有桂客集團股權。若中靜投資公司選擇向銘源實業公司出售其所持權益,銘源實業公司向中靜投資公司應支付的回購價款包括下列三個部分:(1)中靜投資公司對桂客集團的原始出資6000萬元;(2)中靜投資公司對桂客集團出資完成驗資日(即2010326日)至201112 31日(共計646天)止原始出資額6000萬元按照年利率10%應計利息即1061.92萬元;(3)按照年利率15%(復利,每年計算一次,不足一年的按天數年化計算),以上述(1+2)合計7061.92萬元為基數,自201211日起至銘源實業公司向中靜投資公司繳付回購價款前一日止應付利息。若中靜投資公司提出向銘源實業公司出售所持權益后,若銘源實業公司未按照本協議約定回購中靜投資公司所持權益、按時支付回購價款的,視為銘源實業公司違約,中靜投資公司有權要求銘源實業公司實際履行,并按照回購價款的總額的20%支付違約金。除本協議另有約定外,本協議與《協議書》《補充協議書一》《補充協議書二》《補充協議書三》不一致的,以本協議約定為準等。

中靜投資公司等與桂客集團及銘源實業公司增資及對賭交易變更詳情請見下表

時間

當事人

初始事項

5/2/2010

銘源實業公司、桂林國投公司、中靜投資公司與柳州五菱公司

簽署《增資協議》約定:中靜投資公司與柳州五菱公司各向桂客集團增資5624.83萬元;銘源實業公司承諾桂客集團2010-2012年凈利潤數額,并承諾20101231日前進行賬務合規處理。否則,銘源實業公司按約定回購中靜投資公司的股權。

變更詳情

30/3/2011

銘源實業公司與中靜投資公司

將賬務合規處理的時間從20101231日延后至2011630日;

28/4/2011

銘源實業公司與中靜投資公司

2010-2012三年的承諾利潤分別調整為:3000萬元、4500萬元、7500萬元;

24/6/2011

銘源實業公司與中靜投資公司

將賬務合規處理的時間從2011630日延長至2011930;

2013122日,中靜投資公司通過特快專遞向銘源實業公司郵寄《關于提請貴司依約回購我司所持桂客集團全部股權的函》,要求銘源實業公司回購中靜投資公司所持桂客集團全部股權,并按照《補充協議書四》的約定,在20131227日前支付相應股權回購款。如在上述期限未能辦理完回購股權事項,中靜投資公司有權要求支付銘源實業公司包括但不限于20%違約金等違約責任。

因銘源實業公司未履行回購義務,中靜投資公司將其訴至安徽省高級人民法院,請求判令銘源實業公司立即回購中靜投資公司持有之桂客集團18.4818%股權,并向中靜投資公司支付股權回購款(計算至實際支付之日,暫算至2014212日為人民幣95044277元)及按照回購價款總額20%向中靜投資公司支付違約金等。

一審庭審中,銘源實業公司對于以6000萬元回購桂客集團18.4818%股權以及中靜投資公司原始出資日至20111231日按照年利率10%、自201211日起按照年利率15% 計算利息無異議,但對于中靜投資公司有關計收復利以及支付回購款20%的違約金的主張不予認可。

安徽省高級人民法院經審理后,判決銘源實業公司回購中靜投資公司持有的桂客集團18.4818%股權,并支付股權回購款6000萬元及利息(自2010326日起至20111231日止,以6000萬元為基數,按照年利率10%計算;自201211日起至實際支付日止,以6000萬元為基數,按照年利率15%計算);但駁回中靜投資公司要求違約金的訴訟請求。

中靜投資公司不服安徽省高級人民法院一審判決,向最高人民法院提起上訴,請求撤銷原判,改判支持中靜投資公司全部訴訟請求。

最高人民法院經審理后,判決駁回上訴,維持原判。


二、爭議焦點

(一)投資方認為,關于股權回購價款確定方法的約定合法有效,且原股東應當依約支付違約金。

1.《補充協議書四》第一條第1.2款約定是雙方對回購價款達成的一致意見,條款中“復利”的表述僅為明確回購價款的計算方法,不同于借款合同中的計收復利,是雙方真實意思表示,且不違反法律規定,合法有效。

2.本案所涉爭議并非借貸糾紛,而是由于股權投資而引起的股權回購糾紛,中靜投資公司作為投資方對桂客集團承擔之風險遠大于貸款人對借款人承擔之風險,即便比照借款處理,中靜投資公司要求銘源實業公司支付之回購款亦不超過人民銀行同期貸款利率的四倍,不屬于明顯偏高。

3. 銘源實業公司已構成違約,應當承擔違約責任。

(二)原股東認為,雖有約定,但在合理利息之外按約計收復利以及違約金將明顯超過中靜投資公司的實際損失,合同約定的違約金過高,銘源實業公司有權申請調減。


三、法院對焦點問題的認識

(一)一審安徽省高級人民法院認為,回購價款組成部分的利息和復利等,其性質屬于違約責任;違約金的功能在于彌補損失,不能使相對方因此獲利;故對于超過投資方資金占用損失以外且投資方又不能舉證其仍有其他損失時,可根據違約方的申請調減相應違約金。

1.雙方簽訂《協議書》的目的在于通過桂客集團的經營獲得收益,以及對于該集團良好發展前景的期許,而非希望《協議書》約定的事項不能實現,獲得高額的違約金。

2.中靜投資公司主張的按照回購款分段按照年利率 10%、15%計算利息以及按照回購款20%計算違約金,從其性質上說均是對于《協議書》約定事項未能實現,銘源實業公司向中靜投資公司承擔的違約責任;按照《補充協議書四》約定自201211日起以7061.92萬元為基數,按照年利率15% 每年以此計算復利,此標準計算明顯超出《協議書》第4.1條關于合理收益為年利率為10%的預期利益,亦會超過資金出借能夠獲得的合法收益。

3.違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能。本案中,雖然銘源實業公司存在違約情形,但《協議書》《補充協議書四》有關違約金的約定明顯過高,導致雙方權益嚴重失衡。銘源實業公司亦對此提出異議,中靜投資公司除資金占用損失外,又未能提交證據證明因此給其造成的其他損失。

(二)二審最高人民法院除認為收取復息的權利僅限于金融機構而不予支持外,其關于違約金的裁判理由同于安徽省高級人民法院(此處略)。


四、相應后果及建議

(一)后果

將上述安徽省高級人民法院關于復息的判決觀點與四川省高級人民法院關于利息的裁判觀點(請參閱附件1)進行對比,概括如下:

1.安徽省高級人民法院認為按照年利率15%計算復利將明顯超過合理收益而應依申請調減;而四川省高級人民法院認為按年利率15%計算的利息只是股權回購價格的計算方法,不屬于違約金,不支持申請調減;

2.上述兩省級高院關于利息或復息的裁判觀點均經過最高人民法院的二審審判【安徽省高級人民法院一審審理的案件經過最高人民法院(2015)民二終字第204號案二審審結;四川省高級人民法院一審審理的案件經過最高人民法院(2017)最高法民再258號案二審審結】而未被質疑或推翻。

根據上述對比可知,不同地方法院甚至最高人民法院對于股權回購價格組成部分的利息到底是否構成違約金進而是否可以調整的問題,并無統一的裁判觀點。但是綜合上述對比信息并保守分析可知:若回購價格組成部分的利息不超過同期銀行貸款基準利率的四倍,法院無論是否將其視為違約金,對其進行調減的概率都將不大;但若回購價格組成部分中包括復利,哪怕其綜合利率水平不超過同期銀行貸款基準利率的四倍,也會被認定超出相應的資金占用損失,從而較大概率會被因申請而調減。

(二)建議

1.對賭條款設定時的建議

從現實的角度出發,作者建議對賭雙方在商簽對賭合同時,宜盡量避免在股權回購價格的組成部分中使用“復利”一詞,與此相適應的替代方案可在不超過同期銀行貸款基準利率四倍的范圍內適當提高利率水平。

2.對賭爭議解決時的建議

若相應爭議已經進入訴訟階段,仍應參考四川省高級人民法院關于“利息只是股權回購價格的計算方法,不屬于違約金,不支持申請調減”,甚至參考前述武漢市中級人民法院關于“現金補償是合同義務而非違約責任”的裁判觀點,據理力爭。

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